该不该给快播留条活路

快播并不只做视频，而是一家在硬件、软件领域均有创新的技术公司，尽管在风险防范和法律意识上未能跟上时代，但就此让其走上绝路，实属惋惜

◎ 文 《法人》特约撰稿 舒笑

近期，“深圳市快播科技有限公司（下称“快播公司”）获2.6亿元天价罚单”一案被评为“2014年中国新闻法治十大影响力事件”，同时也被评为“深圳2014年度十大法治事件”。

这说明该案件十分有代表性，在深圳这座高新技术企业非常多的城市，很有可能会成为一个范例。关于快播公司侵权案，我们更需要关注的，不仅仅在于其处罚金额的创纪录。笔者认为，快播公司代表着一个存在违规违法行为的技术创新公司，行政机关的干预是否该保持“谦抑”的态度，并同时考虑对此后同类案件的深远影响。

作为法律人，除开理性思考与逻辑分析之外，还需要有全局性、均衡性和诚信性的思维。笔者在此提出几点思考，希望能排除非理性判断和道德性批判，使本案回归理性的法律思维。

“一事不再罚”争议

大家最关心的当然是2.6亿元罚单是由谁开出的，为何如此“天价”其实在天价罚单开出之前，国家版权局就已经下发过《行政处罚通知书》给快播公司，理由是快播公司侵犯了乐视网(300104,股吧)的十部版权，处以罚金25万元。

同时下发的《责令整改通知书》要求整改包括深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称“腾讯公司”）的版权在内的60部作品版权。而且这两个文件是同一天发出的，试问是否该留有时间给被通知企业去整改？

在此之后，深圳市监局才下达了以侵犯腾讯公司24部片子版权为理由的《处罚决定书》，即2.6亿元罚单。

对此快播公司向上级行政机关——广东省版权局提出了复议申请，申请理由当然提到了深圳市监局的第二次处罚违背了“一事不再罚”原则，行政复议的答复是，国家版权局处罚快播的是PC端，而深圳市监局处罚快播的是移动端，因此天价罚单最终得到了广东省版权局行政复议决定的维持。

但在2014年12月31日深圳中院公开开庭时，深圳市监局的回答变为：国家版权局是对快播侵权乐视网10部版权的处罚，而深圳市监局是对快播侵权腾讯公司24部片版权的处罚，完全不是行政复议维持的同一理由。笔者认为，这可能是向法庭特意规避和有意绕过“一事不再罚”的原则。此中矛盾怎么解决？再有，移动端和PC端片源必定会有重叠，又该如何区分？

笔者认为，两个处罚的反差这么大，是非常不公允的，同样的事实，巨额的反差，令人深思。

“任性”的非法金额认定

快播案开庭的又一大焦点争议是，在行政机关做出处罚时，是否已经做到证据确实充分。快播公司在播放器播放影片上是没有经营额的，市监督局对非法经营额是怎么样认定的？既然处罚依据与国家版权局用的是同一条（《著作权法》第四十八条（一）项），法律适用为什么大不一样？若要谈处罚金额，等于已经认定快播公司侵权的非法经营额在5万元以上了，那么这就涉嫌重复处罚。

2.6亿元的罚款数额来自快播公司侵权腾讯公司24部剧集，该批影片的合同认定价值8000多万元，以此乘以3倍，罚款金额即为“处以非法经营额3倍的罚款26014.8万元人民币”。

笔者认为，利用交易合同来认定，是腾讯公司自行提供的“可期待利益”，而不可以作为行政处罚的法定依据，《行政法》规定只有以认定“非法所得”，才可以作为处罚依据。这只能是在确定了快播公司的侵权所获利益后才可以确定的。

我们知道，“可期待利益”与实际成交价之间往往会存在差异，最终履行可能是7折也可能是9折，甚至交换其他利益都有可能。此外，腾讯公司作为举报人，本来就是本案的利害关系人，相关金额的认定颇值得商榷。

我们知道，只有行政机关采集、收集到的证据才可以作为处罚依据。而不能用“可能存在”的数字去作为处罚依据，快播公司对于这些影片的播放到底是直接收费还是间接获利，执法机关是有能力去查实的，不应间接替代。

如果依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条（一）项来进行处罚，那么快播公司是否属于“通过信息网络向公众传播作品”？如果是，侵权影视作品就应该是存储在快播公司服务器这端，从快播公司在庭审时的意见来看，很多片源是用户上传的，并且为保证速度，上传的影片被碎片化处理了，那么问题又来了——实际的网络用户是否也侵犯权利？该不该认定其提供行为违法？

倘若提供上传的终端用户无责，那么快播公司作为间接侵权人能独立存在吗？在行政处罚中，是否能将快播公司列为间接侵权人单独处罚？或者在民事诉讼中是可以选择间接侵权人的，但是在行政处罚中，可不可以只处罚间接侵权人？

避风港原则与首例效应

在深圳中院一审开庭中还提到：腾讯公司多次向快播公司提出侵权事宜，但快播公司没有理会。笔者认为，这种说法是将民事纠纷和行政处罚混同了。构成民事侵权和行政侵权是不一样的，民事案件可以有高度盖然性，但行政案件中行政机关应当责令被处罚人整改，如果被责令企业再犯，才可以有法定标准给一个拒不整改的判断，认定为主观故意。

快播公司早期的民事案件是胜诉的，由于适用“避风港原则”（《信息网络传播权保护条例》第二十至二十三条），多宗案件中均提到并被判决认可，网络服务提供者是没有审查义务的。说明“避风港原则”还是普遍适用的。但快播公司侥幸于胜诉的案件被判无责，不够重视法律，认为自己不是直接侵权人就没事，对风向标把握不够清晰，才会有今天的“惨案”。因此，笔者想提出讨论的还有——保护知识产权和利用知识产权的分水岭又是什么？

缘于这样一场行政诉讼，笔者特意深入了解了快播公司，才发现快播公司并不是只有播放器这么简单，它还做其他很多业务，比如游戏业务、硬件业务等，快播的多个设计获得过国际大奖。在同行业里，快播公司钻研得算是比较深的，正因为它有价值，才得到过深圳市政府大力支持，曾拨付专门研发经费。

快播公司在风险防范和法律意识上却没有跟上来，对于申请专利和知识产权保护上也有时间上的过程。现在由于这个行政处罚，在民族工业和技术领先上的这样一个公司，一个这么优秀的企业，如此可惜地灭亡了。然而在此案中，以上这些并没有展开讨论，令人惋惜。

存在价值与社会思考

笔者认为，如果因为此案把快播公司全面封杀，它巨大的潜力随之而消失了，那么快播非常大的市场创新力，也就停止了。放在国家战略的角度上来说，美国之所以一直世界领先、科技创新，是因为它微软以后有雅虎、雅虎之后有Google、Google之后有Facebook、苹果。一个国家要一直有新的、年轻的、创新的公司存在，如果我们对于新兴的公司要么收购、要么消灭，如果中国十年以后还是只有腾讯公司、阿里巴巴和百度，而没有新兴起的创新公司，是不利于总体发展的。

快播在手机上的下载量是仅次于微信的，已经有5亿用户，因此对于快播这样一家现存1.3亿资金的企业，在处理本案时是否可以同时考虑其行业背景、行业趋势、社会价值？对快播天价罚款的需要，是否留存职工工资？巨额罚款是否过分了？

笔者认为，保留快播的生存是有巨大意义的，对于移动互联网的视频行业发展上，它有着巨大的发展和上升空间。快播公司恰恰败在了这个节骨眼儿上，因为它倒了，国外公司正好乘虚而入，现在想要出现撼动国外公司（类似Adobe公司）的就很难了，等到下一个小公司再自然成长，变成快播公司这样的创新型企业还不知要到哪一年。

笔者认为，快播应该告诉大家（包括法院），这是怎样的一家公司。比如快播公司研究出来的软件已经到可以和Flash相媲美、相竞争，是可以防止国外企业垄断的新兴民族企业，直接打死或许并不是最好的选择。或许，它还有可能留下最后一口气。

（责任编辑：HN025）

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